Діяння, визначені у ст. 437 КК України, здатні вчиняти особи, які в силу службових повноважень або фактичного суспільного становища спроможні здійснювати ефективний контроль за політичними чи воєнними діями або керувати ними та/або істотно впливати на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у власній державі чи за її межами, та/або керувати конкретними напрямами політичних або воєнних дій.
Планування, підготовка, розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, і ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій вимагає наявності в суб’єктів відповідних повноважень, ресурсів у сферах міжнародних відносин, внутрішньої політики, оборони, промисловості, економіки, фінансів або такого суспільного становища, яке дозволяє їм впливати на прийняття відповідних рішень уповноваженими особами.
Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду, розглянувши кримінальне провадження за касаційними скаргами захисників двох осіб, засуджених за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 437 КК України (планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни); ч. 1 ст. 438 КК України (порушення законів та звичаїв війни); ч. 3 ст. 146 КК України (незаконне позбавлення волі або викрадення людини); ч. 2 ст. 260 КК України (створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань) і ч. 1 ст. 263 КК України (незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами).
Як установили суди попередніх інстанцій, у 2014 році вказані особи брали участь у збройній агресії російської федерації проти України у складі не передбаченого законом збройного формування, що безпосередньо керувалося й контролювалося невстановленими службовими особами збройних сил країни-агресора. Діючи за попередньою змовою із цими особами та виконуючи їхні явно злочинні накази, засуджені безпосередньо обстрілювали позиції, знищували живу силу і бойову техніку Збройних Сил України, Національної гвардії України, підрозділів територіальної оборони й інших правоохоронних органів України.
Окрім цього, засуджені у складі організованої злочинної групи із застосуванням зброї викрали шістьох осіб, незаконно позбавляли їх волі та залучали до робіт воєнного характеру; порушили встановлені міжнародно-правовими нормами закони і звичаї війни; незаконно придбали, зберігали й носили при собі вогнепальну зброю і патрони до неї.
Велика Палата ВС зауважила, що вчинені в умовах збройного конфлікту дії, що охоплюються заборонами, встановленими нормами міжнародного гуманітарного права, і становлять їх серйозне порушення, кваліфікуються лише за ст. 438 КК України і додаткової правової оцінки за іншими статтями цього Кодексу не потребують.
Кваліфікуватися за іншими статтями Особливої частини КК України можуть діяння, які хоч і вчинені під час збройного конфлікту, проте не охоплюються заборонами, передбаченими нормами міжнародного гуманітарного права.
Норми Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року поширюються як на військовослужбовців збройних сил російської федерації, так і на членів незаконних збройних формувань і представників окупаційної адміністрації, які діяли від імені та/або в інтересах окупаційної держави. Недотримання такими особами вимог Женевської конвенції є порушенням законів і звичаїв війни.
Крім того, Велика Палата ВС вказала, що чинні для України норми міжнародного права й національного законодавства не містять приписів, які б передбачали офіційну констатацію агресії з боку певної держави обов’язковою умовою кваліфікації дій осіб, що беруть участь у збройному конфлікті, як воєнних злочинів. Тож невизнання акту агресії в порядку, встановленому Статутом ООН, не перешкоджає засудженню і покаранню винних за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 438 КК України.
Велика Палата ВС звернула увагу й на те, що у ст. 438 КК України встановлено відповідальність не за акт агресії, а за порушення під час уже триваючого збройного конфлікту законів і звичаїв війни незалежно від її правомірності або протиправності як такої. Ці закони і звичаї покладають відповідні обов’язки, заборони й обмеження на всіх учасників бойових дій – як на військовослужбовців регулярних армій, так і членів будь-яких інших збройних формувань незалежно від їхнього юридичного статусу і наявності чи відсутності певного посадового становища. Адже під час війни загроза для життя, здоров’я, безпеки, честі, гідності, свободи, особистої недоторканності мирних жителів, які потребують спеціального юридичного захисту, зумовлена не формальними повноваженнями озброєних осіб, а фактичною владою, яку вони можуть мати над цивільним населенням.
З урахуванням цього Велика Палата ВС частково задовольнила касаційні скарги засуджених. Тож зазначених осіб засуджено за ч. 1 ст. 438 і ч. 2 ст. 260 КК України. Водночас ВП ВС скасувала рішення судів попередніх інстанцій у частині засудження вказаних осіб за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК України. Крім того, ВП ВС виключила з оскаржуваних судових рішень кваліфікацію дій засуджених за ч. 3 ст. 146 і ч. 1 ст. 263 КК України як зайву.
Постанова ВП ВС від 28 лютого 2024 року у справі № 415/2182/20 (провадження № 13-15кс22) – https://reyestr.court.gov.ua/Review/117555176.
