Позиція ВС: Як правильно вказав суд апеляційної інстанції, що відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, регламентованих цим Кодексом. Тобто такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення позапланової ревізії, не визначено. КПК не встановлює отримання доказів шляхом призначення позапланової ревізії ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчими - результати таких ревізій, призначених у межах розслідування кримінального провадження, є недопустимими доказами і відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК не повинні бути використані під час процесуальних/судових рішень у межах кримінального провадження. Джерело: Постанова Верховного Суду від 27 квітня 2020 року у справі № 335/2108/17 - https://reyestr.court.gov.ua/Review/89034958
Ключові позиції:
Як правильно вказав суд апеляційної інстанції, що відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, регламентованих цим Кодексом. Тобто такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення позапланової ревізії, не визначено. КПК не встановлює отримання доказів шляхом призначення позапланової ревізії ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчими - результати таких ревізій, призначених у межах розслідування кримінального провадження, є недопустимими доказами і відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК не повинні бути використані під час процесуальних/судових рішень у межах кримінального провадження.
Суд касаційної інстанції погоджується з такою позицією суду апеляційної інстанції, оскільки відповідно до пп. 12 п. 5 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року, докази, які були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень є недопустимими.
Пропонуємо також ознайомитися:
Залучення в Україні дитячого психолога для опитування, допиту дитини в суді
Помощь, участие психолога при опросе, допросе ребёнка в суде
Крім того, підрозділ 6 Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи, щодо правосуддя дружнього до дітей «Свідчення та заяви дітей» так само окремо містить положення, що вказують, що опитування дітей з метою отримання інформації та доказів по справі має бути проведено спеціально навченим фахівцем. Так, пункт 64. Опитування та збір заяв дітей повинні, наскільки це можливо, проводитись кваліфікованими фахівцями. Всі зусилля мають бути направлені на те, щоб діти надавали свідчення у найбільш сприятливому оточенні та за найсприятливіших умов, з урахуванням віку, зрілості та рівня розуміння, а також будь-яких труднощів, які вони можуть мати.
Залучення (замовляння) спеціаліста психолога до участі у опитуванні дитини в суді відбувається шляхом направлення суду клопотання на підставі вимог статей 43, 74, 197 ЦПК України.
Так, учасники справи мають право подавати заяви та клопотання. У підготовчому засіданні суд вирішує питання про залучення спеціаліста (пункт 8 частина 2 ст. 197 ЦПК) та вирішує заяви та клопотання учасників справи (пункт 10 частина 2 ст.197 ЦПК). Відповідно до статті 74 ЦПК України, спеціалістом психологом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, і призначена судом для надання консультацій під час вчинення процесуальних дій. Допомога та консультації спеціаліста не замінюють висновок експерта. Спеціаліст психолог зобов’язаний з’явитися до суду за його викликом, відповідати на поставлені судом питання, надавати консультації та роз’яснення, у разі потреби надавати суду іншу технічну допомогу. За відсутності заперечень учасників справи спеціаліст психолог може брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Спеціаліст психолог має право знати мету свого виклику до суду, відмовитися від участі у судовому процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями та навичками, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, а також право на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов’язаних з викликом до суду.
Окрім цього, для захисту інтересів малолітніх чи неповнолітніх осіб, суд має право з власної ініціативи збирати докази, що стосуються предмета спору (ст. 13 ЦПК України). Допит малолітніх свідків і, за розсудом суду, неповнолітніх свідків проводиться в присутності не заінтересованих у справі батьків, усиновлювачів, опікунів, піклувальників; а також представників органів опіки та піклування, служби у справах дітей (ст.232 ЦПК України). Відповідно до вимог ст. 45 ЦПК України під час розгляду справи малолітня або неповнолітня особа має право безпосередньо або через представника чи законного представника висловлювати свою думку та отримувати його допомогу у висловленні такої думки.
Загальними правилами, які взяті за аналогією права зі статті 354 КПК України, при участі психолога у опитуванні дитини в суді, обов'язком психолога є бути присутніми під час такого опитування або допиту та мати право протестувати проти запитань, які ставляться дитині судом та психолог сам може ставити питання за потреби. Однак, суддя має право скасувати (відвести) поставлене психологом дитині питання.
Доведення необхідності/ відсутності необхідності вислуховування думки дитини в кожному окремому судовому процесі покладається на сторони. Також потрібно підтвердити здатність/нездатність дитини самостійно висловлювати свою думку дитиною, наприклад висновком психологічного дослідження, довідкою з медичного закладу, закладу дошкільної освіти, школи, тощо. Також наявності потребують докази того, що дитина вже досягла того віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку щодо місця проживання, а не позиція дитини могла обумовлюватися емоційною особливістю її розвитку, а саме, наприклад тривалою розлукою з одним із батьків або ж впливом іншого батька. Крім того, залучення спеціаліста психолога в судове засідання для опитання дитини судом, дозволяє встановити, чи були подані дитиною свідчення вільними і такими, які відповідають її внутрішній волі.
Заслуховування думки дітей, які досягли певного віку, та її врахування при вирішенні спорів про відібрання дітей є неохідністю, яка зазначається, зокрема, у рішенні ЄСПЛ від 18 грудня 2008 року «Савіни проти України» (заява 39948/06). У параграфі 59 цього рішення вказано, що суд також зауважує, що на жодному етапі провадження у справі судді не заслуховували дітей. При цьому при вирішенні питань, які стосуються її життя, дитині, здатній сформулювати власні погляди, має бути забезпечено право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що її стосуються, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
В ході опитування дитини при вирішенні справи про визначення місця проживання дитини одним із питань, що з’ясовує суд є, чи може дитина самостійно висловити свою думку, чи є ця думка вільною, незалежною від батьків та інших осіб, чи відповідає думка дитини її найкращим інтересам, що для дитини є її найкращими інтересами, з ким з батьків дитина бажає проживати, хто з батьків проявляє до дитини більшу увагу та турботу.
Нагадуєм, що науковий журнал запроваджує надання послуг «Консультація»: запит на проведення судово-психологічної експертизи за різними підставами, у тому числі відшкодування моральної шкоди, визначення місця мешкання дитини, встановлення недійсності укладених договорів, угод, застосуванням поліграфа тощо на замовлення зацікавлених осіб, суду, правоохоронних органів згідно процесуальних кодексів. - URL: http://expertize-journal.org.ua/konsultacia
Звертаємо увагу, організація проведення професійних консультацій всім зацікавленим здійснюється членом Президії Науково-консультативної та методичної ради з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України, головним редактором журналу, судовим експертом, кандидатом психологічних наук, доцентом Назаровим Олегом Анатолійовичем.
